▶ 청구인(의뢰인) : 초등학교 2학년생 ∣ 피청구인 : XX XX교육지원청 교육장

▶ 심판결과 : "피청구인이 20XX. X. X. 청구인에 대하여 한 학교폭력 가해학생 조치 처분을 취소한다"

Ⅰ. 사건정보

xx교육지원청교육장이 초등학교 2학년생인 청구인(의뢰인)의 피청구인(초등학교 2학년생)에 대한 행위에 대하여 학교폭력으로 인정함으로써 청구인에게 출석정지 등의 처분을 한 것에 대하여 행정심판청구로 다툰 사안.

Ⅱ. 주요 쟁점

피청구인의 '이 사건 처분'에 ① 절차적 위법(의견진술의 기회를 거치지 않은 점)과 ② 실체적 위법(재량권 일탈·남용, 甲의 행위가 '학교폭력'에 해당하지 않는다는 점)이 존재하는지 여부

Ⅲ. 리앤승 법률사무소 이상호 대표변호사의 대응

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1. 의견제출 기회의 미제공의 절차적 위법(하자) 주장

일반적으로 국가 및 지방자치단체 등의 행정청이 개인, 단체, 회사 등을 상대로 각종 '행정처분'을 하는 경우에, 행정절차법 및 관련 법률에 따른 '행정절차'를 거치게 됩니다. 특히 상대방에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 그 내용을 '사전에 통지' 하여야 하고, 상대방으로부터 '의견을 청취'하는 등의 절차를 거쳐야 합니다.

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이 사건에서는 심의위원회에서 당사자인 甲에게, 학교폭력예방법 제17조 제5항에서 규정하고 있는 '의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차'를 거쳤는지가 우선적인 쟁점이었고, 저는 아래 내용을 주목하여 위 규정에서 말하는 '의견진술의 기회'가 제대로 이루어지지 않았음을 이유로 절차적 위법(하자)을 적극 주장하였고, 행정심판위원회는 저의 주장을 받아들였습니다.

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① 심의위원회가 회의를 개최하기 전에 甲에게 '참석통지서'를 송달하였으나, 이 참석통지서의 '심의대상 사안 개요'란에는, '甲은 나뭇가지를 이용하여 피해학생을 신체폭행을 하였음'이라고 기재되어있었음

② 甲의 부모는, 당일에 친부의 간병이 필요하여 위 회의에 참석할 수 없는 사정이 있었고, 위 참석통지서의 기재내용으로 볼 때, 甲의 행위는 '학교폭력'에 해당하지 않는 수준이라 생각하여 당일에 참석하지 아니하고 '서면진술서'를 제출하였음(당시 가해학생으로 甲뿐만 아니라 여러 학생이 있었는데, 甲은 초기에 가해학생으로 지목되지 않았고, 甲과 乙 및 그 부모들은 평소에 친하게 지내던 사이였기 때문에 甲의 부모는 이 사건 처분을 예상할 수 없었음).

③ 그러나 피청구인이 행한 이 사건 처분의 내용에는, '甲이 1학년 2학기 때부터 축구 교실 수업 중에 지속적으로 乙에게 신체 폭력을 가하였다'라고 기재되어 있었음

④ 저는 "'甲이 1학년 2학기 때부터 축구 교실 수업 중에 지속적으로 乙에게 신체 폭력을 가하였다'라는 사실에 대해서는 학교폭력예방법에서 보장된 '가해학생 및 보호자에 대한 의견진술의 기회'가 전혀 이루어진 바 없으므로, 이 사건 처분에는 취소사유에 해당하는 절차 결여의 위법이 존재한다"라고 주장함.

2. '甲의 행위'는 학교폭력예방법상의 '학교폭력' 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 주장

​제가 실체적 위법을 주장한 근거는 매우 많지만, 핵심적인 내용을 아래에서 말씀드리겠습니다.

① 이 사건 행위는 학교생활 중 '체육수업' 시간에 자유롭게 놀고 있는 상황에서 발생하였던 점

② 당시에 하늘에 날아다니는 새를 보고 그것이 '독수리'인지 '대머리 독수리'인지에 대하여 다툼이 있었던 점

③ 甲은 다른 학생들과 乙이 이미 다투고 있는 상황에서 다른 학생들의 주장(하늘에 날아다니는 새가 '독수리'라는 점)에 동조하여 乙을 나무라는 과정에서 어깨를 툭툭쳤으나 이것을 '폭행'에 해당한다고 볼 수 없는 점

④ 甲은 乙의 이름을 불렀음에도 乙이 자신을 쳐다보지 않자 자신을 무시하는 것으로 생각하고 자신을 향해 뒤돌아 보고 있는 피해자의 어깨를 툭툭쳤었던 점

⑤ 이에 대해 乙은 "아 왜!"라고 반응하였는데, 이는 반드시 폭행을 당한 학생의 반응으로 보기 어려운 점

⑥ 乙의 부모는 甲의 乙에 대한 지속적인 폭행을 주장하였으나, 실제 甲과 乙 및 그 부모들은 1학년때부터 종종 만나며 친한 사이였던 점

⑦ 사건 발생 직후 여러 가해학생의 명단에서 甲의 이름은 없었고, 사건발생 이후에도 甲과 乙은 친하게 지내왔던 점

⑧ 사건 직후 甲의 부모는 乙의 부모에게 진심어린 사과를 전달한 점 등